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A exclusão do ICMS do cálculo da CPRB: uma nova tese tributária favorável ao contribuinte ganha força no STJ - 12/04/2018
A tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/CONFINS continua a trazer repercussões em sede tributária, abrindo espaço para que uma série de decisões favoráveis aos contribuintes.
Conforme se sabe, em Março de 2017 o STF, ao julgar o RE 574.706 (com repercussão geral) fixou a tese de que o ICMS, por não compor faturamento das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; o acórdão foi publicado no mês de Outubro. Contra a decisão a PGFN (Procuradoria Geral da Fazenda Nacional) opôs Embargos Declaratórios, nos quais se requer a modulação dos efeitos da decisão, sob o argumento principal do impacto econômico gerado à União. O processo segue concluso à Relatora Ministra Cármen Lúcia.
Muitas são as discussões que envolvem o recurso da PGFN, chegando-se mesmo a questionar a sua viabilidade jurídica. Recentes decisões do STF em sede de agravo nos mostram a firmeza da tese de que o ICMS não compõe a base do faturamento das empresas. E, dessa tese, surgem desdobramentos diversos, dentre os quais destacamos. Assim, destaca-se que no dia 21/11 a 1ª Turma do STJ, por unanimidade, decidiu no REsp 1.694.357 que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB), comumente chamada de “Desoneração da Folha de Pagamento”.
A CPRB foi instituída nos artigos 7º e 8º, da Lei nº 12.546, de 2011, sendo um tributo substitutivo da contribuição de 20% sobre a folha de salários, perfazendo-se como uma alíquota de 1% a 4,5% incidente sobre a receita bruta de empresas. Essa substituição foi concebida como uma renúncia fiscal, pois por meio dela há a redução da carga tributária paga pelas empresas. A CRPB foi instituída em 2011 para estimular o crescimento da economia do país.
Em relação ao tributo, muito se discute acerca da inconstitucionalidade da incidência da CPRB sobre o ICMS. A tese já foi alvo de debates judiciais diversos. Agora a 1ª Turma do STJ decidiu pela exclusão do ICMS da CPRB.
Com fulcro na decisão do STF sobre o PIS/COFINS, decidiu-se que a CPRB não pode ter em sua base o ICMS, pois este é tributo e não compõe a receita bruta da empresa. Em seu voto, a Ministra Regina Helena Costa reconheceu que a receita bruta de uma empresa consiste na verificação dos valores que ingressam no patrimônio e ali permanecem.
Notavelmente, o ICMS não se enquadra no conceito acima, pois é valor que apesar de ingressar na empresa é imediatamente repassado para os cofres públicos da União, conforme manifestação do Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho. O tributo, portanto, não compõe o patrimônio da empresa que o recolhe, por isso é flagrante a inconstitucionalidade de sua utilização na base de cálculo da CPRB.
Ademais, o Ministro Relator em sua manifestação ponderou que diante das recentes manifestações do STF, que confirmaram a exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS, seria temeroso o posicionamento do STJ de modo contrário o entendimento da Suprema Corte do país. Nesse sentido, assim pontuou: “(...) 5. Na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 6. Tal entendimento, mutatis mutandis, aplica-se da mesma forma ao caso dos autos, pois se está diante de tributação que faz incidir o ICMS, que não faz parte do patrimônio do Contribuinte, sobre a base de cálculo da CPRB (...)”.
A publicação do acórdão foi feita em 01/12/2017, tendo a PGFN interposto Embargos de Divergência, os quais apontam a decisão tomada pela 2ª Turma no REsp 1.679.565 como representativo de controvérsia entre as turmas do STJ. Neste julgado a 2º Turma do STJ diz que “à exceção dos ICMS-ST e demais deduções previstas em lei, as parcelas relativas ao ICMS e ao ISSQN incluem-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei n. 12.546/2011".
Os Embargos de Divergência foram admitidos, seguindo o processo concluso para decisão após a juntada de impugnação e parecer do MPF (Ministério Público Federal). O processo agora segue concluso para julgamento.
O que se percebe é que a PGFN busca, de todas as formas, embasar a continuidade de uma tributação manifestamente ilegal, valendo-se de teses vagas e que se fundam em análises meramente econômicas, sem respaldo jurídico. Cremos, contudo, que a ideia de justiça fiscal aos contribuintes deve prevalecer, pois esse parece ser o entendimento que tem predominado nas Cortes Superiores do país nos últimos tempos.
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